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Un ulteriore esame deve essere fatto in base al principio annunciato dalla Cassazione che riguarda il potere-dovere del tribunale di sorveglianza di verificare la conciliabilità tra la misura alternativa e quella cautelativa che si presentano come incombenti.
Per questi motivi, è necessario distinguere le diverse fattispecie che si presentano: a) situazione della istanza di applicazione di una misura alternativa a quella detentiva da parte di una persona in regime cautelare, ossia che riveste una doppia posizione giuridica (persona con sentenza definitiva e soggetta a misura cautelare personale per altra causa).
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In tal caso, spetta al tribunale di sorveglianza verificare la conciliabilità della misura alternativa di cui si fa domanda concessa con il provvedimento cautelare già applicato.
La Cassazione, inoltre - precisa che questa verifica si deve effettivamente eseguire, ovvero considerando la fattispecie delle limitazioni relative alla misura alternativa e a quella cautelare, e alla reale conciliabilità tra le due con il giusto rispetto della misura cautelare.
Qualora si provi un certo livello di inconciliabilità, il primato spetta ai motivi della cautela. Poiché siffatto criterio evidenziato dalla Cassazione è molto labile, viene confermato dal fatto che dalle indagini a livello giurisprudenziale si evidenziano molti dubbi, principalmente in merito alla concessione dell affido in prova ai servizi sociali per i soggetti che per altro motivo si trovano nella custodia cautelare degli arresti domiciliari.
Vari provvedimenti, evidenziano una simile eventualità [8], che al contrario non è accettato in altre prescrizioni [9], evidenziandone la poca attendibilità - che la sussistenza degli obblighi e delle prescrizioni degli arresti domiciliari non permette al soggetto, semmai sottoposto al simultaneo affido in prova ai servizi sociali, di provare la sua collaborazione e partecipazione alle finalità rieducative della misura alternativa, attraverso il rispetto e la gestione dei limiti di libertà e autonomia sempre maggiori rispetto alla graduale progressione del suo reinserimento all interno della società.
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Facendo riferimento alla autorizzazione della cosiddetta semilibertà, la Cassazione concorda sul fatto che l applicazione di un provvedimento di custodia costituisca un elemento negativo a carico di chi ne fa domanda, sia a livello normativo (art.50 L. 354/75) circa la verifica allo scopo della concessione del beneficio – delle migliorie messe in atto dalla persone nel corso dell intervento e della sussistenza delle condizioni necessarie per poter accordare un giudizio positivo in base al suo reinserimento graduale nella società.
In base al giudizio di conciliabilità tra la misura cautelare degli arresti domiciliari e quella della detenzione domiciliare, mentre, i fattori comuni, pure se per lo più sono presenti all interno di una misura reale di riduzioni alla libertà personale a cui viene sottoposta la persona in questione, evidenziati nelle procedure attuate con l esecuzione della misura, non presentano una uguaglianza delle due condizioni e un attuazione dell una o dell altra in una relazione fruitiva.
Mentre, i limiti stabiliti a cui è soggetta la persona in questione fanno principalmente riferimento alla misura cautelare e come finalità primaria quella di prevenire gli effettivi rischi sottolineati dalla normativa processuale, come il pericolo di fuga, la reiterazione del reato, la tutela degli elementi di prova; poiché la salvaguardia delle misure di reinserimento nella società viene tenuta in considerazione soltanto per una parte, attraverso la autorizzazioni di cui all art. 284 c.p.p.; le procedure connesse alla misura detentiva domiciliare, pure se hanno come scopo principale quello di diminuire i rischi sociali dell istante, hanno, comunque, come fine principale quello della risocializzazione [11]. Le finalità della custodia cautelare e di quella alternativa sono pure di carattere preventivo e di rieducazione, fattori considerati fondamentali dalla legge nel designare il contenuto delle stesse.
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È chiaro, quindi, che trattasi di un analisi molto complessa che pesa soprattutto sul giudice a cui spetta accertare, nel caso concreto, l effettiva conciliabilità tra le due forme, che non è per nulla scontata in base a ciò che potrebbe sembrare all interno di una prima indagine.
La Cassazione, inoltre, riferendosi ai criteri giurisprudenziali, ha previsto la cosiddetta misura detentiva domiciliare al soggetto che, in un altra disposizione, era stato sottoposto alla misura degli arresti domiciliari .
Mentre, in base all attuazione della libertà condizionale, la Corte afferma, allo stesso modo per quanto evidenziato per le misure alternative a quella detentiva, che essa sia accordata pure ai soggetti che sono sottoposti, per altri motivi, alla misura cautelare degli arresti domiciliari, ad eccezione che si attui la corretta analisi giudiziaria sulla effettiva conciliabilità fra le limitazioni che provengono dalla libertà controllata (attuata in merito all art. 176 c.p., conseguentemente alla libertà condizionale) e il rispetto delle prescrizioni connesse alla misura cautelare.
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Caso di disposizione di revoca, per evento colpevole ex art. 51 ter O.P., della misura alternativa in corso di applicazione, a causa della sopravvenuta applicazione di una misura cautelare personale.
In questo caso, la giurisprudenza della Cassazione non ha accettato in una mera sussistenza di una misura di custodia cautelare la determinazione ex se della caducazione per rifiuto della forma alternativa a quella detentiva già concessa.
Al contrario, la Corte ha dichiarato che si deve verificare la reale concretezza ed effettività che l evento contestato alla persona può avere sulla permanente idoneità del beneficio accordato per mettere in atto i fini rieducativi e di prevenzione ad esso connessi, per cui non bisogna ritenere valido il rifiuto di quest ultimo fissato per la semplice sopravvenienza, nel corso della sua applicazione, di un provvedimento di custodia.
Inoltre, si deve distinguere tra le due diverse fattispecie, in base al sopraggiungere di una misura di custodia per un evento-reato commesso prima che fosse accordata la misura alternativa, ovvero per un delitto commesso nel corso della misura alternativa.
Nel primo caso, non si deve parlare di rifiuto della misura alternativa per evento colpevole, poiché la fattispecie di cui all art.51 ter O.P. prevede che le condotte, che si contrappongono alle prescrizioni di legge stabilite per la persona condannata, siano messe in atto dopo l inizio dell applicazione della misura.
Ciò comporta che l eventuale revoca del beneficio penitenziario dovrà basarsi solo sulla non possibilità di poter formulare ed elaborare un profilo di efficacia rieducativa della misura in merito alle limitazioni connesse alla libertà del soggetto sottoposto alla misura cautelare.
Altra cosa rilevante è quella per cui si deve tener conto che la possibile revoca della misura alternativa non possa che emanarsi con effetto ex nunc, con sentenza di condanna da espiare in maniera legittima fino al momento di applicazione della misura cautelare.
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Nell ipotesi in cui, invece, il provvedimento di applicazione della misura cautelare inerisce un evento-reato commesso nel corso dell attuazione di una misura alternativa, il principio della valutazione dovrà riferirsi, eccetto la non presenza di circostanze di revoca automatica, alla verifica reale inerente i fattori presunti nel provvedimento di custodia, ossia alla loro effettività o inefficienza, per cui sia fallita la finalità rieducativa prevista con la misura alternativa a quella detentiva e con la non possibilità di una elaborazione di un profilo positivo proveniente dall esperimento.